Bij tweede-generatie-outsourcing kan een contract tot het leveren van diensten gegund worden aan een concurrent van de zittende leverancier. De vraag is wat er gebeurt met de werknemers die de uitbestede werkzaamheden eerder verrichtten.

Als de contractswisseling wordt gekwalificeerd als een ‘overgang van onderneming’ treden de werknemers van rechtswege in dienst bij de nieuwe dienstverlener. In een aantal rechterlijke beslissingen is de regel ‘mens volgt werk’ bij outsourcing buiten toepassing gelaten. In de praktijk kan dit ertoe leiden dat er conflicten tussen de oude en de nieuwe leverancier kunnen ontstaan over de vraag wie na een contractswisseling als werkgever moet worden beschouwd.

De nieuwe dienstverlener die wil concurreren op prijs en/of kwaliteit, heeft mogelijk geen interesse in de werknemers van zijn voorganger. Ook is denkbaar dat de nieuwe dienstverlener als ‘goed werkgever’ eerst werk wil verschaffen aan eigen werknemers die hij wellicht zelf nog op de bank heeft zitten. Juist omdat deze materie niet zwart-wit is dienen geen argumenten voor of juist tegen een ‘overgang van onderneming’ te worden gemist.

Wanneer is er sprake van een overgang van onderneming?

Er is sprake van een overgang van een onderdeel van een onderneming als dat na een wijziging van ondernemer zijn ‘identiteit’ behoudt. Bij het onderzoek of dit het geval is spelen onder andere de volgende omstandigheden een rol:

  • De aard van de onderneming.
  • Of materiële activa worden overgedragen.
  • Of vrijwel al (of een meerderheid van) het personeel wordt overgenomen.
  • Of er sprake is van een voortzetting of hervatting met dezelfde of soortgelijke activiteiten.

Het belang van de aard van de onderneming – arbeidsintensief?

Omdat binnen de dienstverlenende sector arbeidskrachten de voornaamste productiefactor zijn, zal er snel sprake zijn van een overgang van onderneming als de nieuwe leverancier de activiteiten voortzet met een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet.

Als activiteiten voor het eerst worden uitbesteed eist de opdrachtgever vaak van de leverancier dat deze ook de werknemers overneemt die eerder met de over te dragen activiteiten waren belast.

Bij een heraanbesteding kan de opdrachtgever zich passiever opstellen en afwachten welke leverancier met het meest aantrekkelijke aanbod komt, eventueel ook zonder overname van de meerderheid van het zittende personeel. Als er nauwelijks werknemers overgaan is de kans op een overgang veel geringer.

Een opdrachtgever kan zich ook actiever opstellen en de oude en de nieuwe leverancier in een transitieplan tot samenwerking dwingen. De opdrachtgever zou daarin bijvoorbeeld ook kunnen eisen dat de kennis en menskracht van de oude leverancier zoveel mogelijk behouden blijven. In dat geval kan de nieuwe leverancier dus worden gedwongen om personeel van de oude leverancier over te nemen. Als er daardoor sprake is van een overgang van onderneming gaan in beginsel alle bij de over te dragen activiteiten betrokken werknemers naar de nieuwe leverancier over.

Het komt echter vaker voor dat de nieuwe leverancier er de voorkeur aan geeft om met eigen werknemers te werken of nieuwe arbeidskrachten te werven, bijvoorbeeld omdat de nieuwe leverancier de dienstverlening op een totaal andere manier inricht en de zittende werknemers actuele kennis of ervaring missen van de technieken en oplossingen die de nieuwe leverancier inzet.

Ook kan door verdere automatisering, robotisering, gestandaardiseerde dienstverlening, cloud computing en het opereren vanuit shared-servicecentra (‘ict-fabrieken’) nog maar een fractie van het eerder ingezette personeel nodig zijn.

Ten slotte bestaat ook de mogelijkheid dat een deel van de activiteiten wegens lagere loonkosten over de grens wordt gebracht (near/offshoring). Zo’n overgang over de grens kan trouwens ook als een overgang van (een onderdeel van) een onderneming worden gekwalificeerd, maar veel vaker niet.

Overigens geeft een verschil in loonkosten binnen Nederland meestal niet de doorslag, omdat die elkaar in de praktijk niet zoveel ontlopen. Het is wel denkbaar dat de nieuwe leverancier liever een overgang van onderneming wil voorkomen als daardoor veel (oudere) werknemers met veel dienstjaren zouden overgaan, waardoor die senioriteit bij een toekomstig ontslag tot flink hogere afvloeiingskosten zou kunnen leiden.

Aard van de activiteiten – kapitaalintensief?

Zijn de arbeidskrachten niet de voornaamste factor, maar is een activiteit juist kapitaalintensief omdat die een belangrijke inzet van materiële activa vereist, dan kan zelfs de overname van de meerderheid van het zittende personeel onvoldoende zijn om tot identiteitsbehoud, oftewel een overgang van onderneming te concluderen. Dit zal bij ict-dienstverlening echter niet snel spelen.

Aard van de onderneming – gemengd karakter

Het komt wel voor dat na een heraanbesteding van activiteiten geïnvesteerd moet worden in zowel mensen als activa. In het Sodexho-arrest van het Hof van Justitie EU werd geoordeeld dat cateringactiviteiten op de locatie van de opdrachtgever heel wat uitrusting in de keuken vergden, die de nieuwe leverancier in dit geval diende over te nemen. Ook werd een klantenkring overgedragen, zodat een ‘overgang van een economische eenheid’ aanwezig werd geacht. Let wel: er zijn binnen de cateringsector ook rechterlijke uitspraken gepubliceerd waarin toch niet tot een overgang van (een onderdeel van) een onderneming werd geconcludeerd.

Wat is het karakter van ict-dienstverlening?

Bij ict-dienstverlening is tot nu toe altijd door de rechter geconcludeerd dat dit arbeidsintensieve activiteiten betreft. Het definitieve antwoord op de vraag of er bij uitbesteding van ict-dienstverlening sprake is van een overgang van (een onderdeel van) een onderneming zal echter steeds afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Onder omstandigheden zou ook sprake kunnen zijn van een gemengd (zowel arbeids- als kapitaalintensief) karakter.

Als de nieuwe leverancier zich met eigen innovatieve oplossingen (bijvoorbeeld cloud computing) profileert zonder bijvoorbeeld servers of kritieke software van zijn voorganger over te nemen, zal dat bijdragen aan het oordeel dat de functionele band die voor de contractswisseling tussen de eerder ingezette productiefactoren bestond – en dus de identiteit van de activiteiten – niet is behouden.

Leunt de nieuwe leverancier echter op zijn voorganger, door bijvoorbeeld een minderheid van de werknemers van de oude leverancier over te nemen en worden daarnaast belangrijke activa, zoals servers of essentiële software van de vorige leverancier overgenomen, dan is een overgang toch niet geheel ondenkbaar. Ook een lang transitietraject, waarbij de nieuwe leverancier afhankelijk is van de medewerking van de oude leverancier zou daar mogelijk een aanwijzing voor kunnen zijn.

De rechter heeft tot nu toe altijd geconcludeerd dat ict-dienstverlening arbeidsintensieve activiteiten betreft

Inmiddels is er een waaier van rechterlijke uitspraken gepubliceerd, waarin voor elk standpunt wel argumenten te vinden zijn. Het is in niet geheel duidelijke situaties in elk geval van belang om geen argumenten te missen.

Overgangsdatum

Als er echter sprake is van een overgang van (een onderdeel van) een onderneming treden de betrokken werknemers met ingang van de overgangsdatum in dienst van de nieuwe leverancier.

Bij veel transacties valt eenvoudig één overgangsdatum te identificeren, waarop de exploitatie van de activiteiten van de ene op de andere partij overgaat. Als er sprake is van een gefaseerde overgang kunnen er ook meerdere overgangsdata zijn voor diverse onderdelen of is de overgangsdatum vrijwel niet vast te stellen. Het is alleszins denkbaar dat de oude leverancier en de nieuwe leverancier en de werknemers (of de Ondernemingsraad) daar dan andere standpunten over hebben. Over dit soort situaties zijn helaas nog nauwelijks rechterlijke uitspraken voorhanden.

Vooral bij grotere transacties kunnen spanningen en complicaties ontstaan. Soms gaat de exploitatie al naar de nieuwe leverancier over, terwijl de onderhandelingen tussen de oude en de nieuwe leverancier en/of de werknemers, de OR en/of de vakbonden nog niet zijn afgerond. Het is dan niet ongebruikelijk dat op basis van een akkoord tussen de diverse betrokkenen alsnog een aantal werknemers op een nader te bepalen datum naar de nieuwe leverancier overgaat.

Beschermingsgedachte

Uiteindelijk kan bij de weging van alle omstandigheden ook de beschermingsdoelstelling van de wetgeving over overgang van onderneming een rol spelen. Hier staat tegenover dat juist bij een contractswisseling de betrokken werknemers die zogenaamde bescherming niet altijd nodig zullen hebben. Het is denkbaar dat zij helemaal niet naar de nieuwe leverancier over willen gaan, omdat hun werkgever blijft voortbestaan en ook weer ander passend werk voor hen kan zoeken en vinden.

Het is ook de vraag of een nieuwe leverancier, die efficiënter wil werken of andere eisen aan de medewerkers stelt dan zijn voorganger, de werknemers wel duurzaam werkgelegenheid kan bieden. Willen de werknemers dus niet overgaan dan zou dat ook nog een extra reden kunnen zijn om niet te snel tot een overgang van onderneming te concluderen.
 



Als na een heraanbesteding sprake is van een overgang van (een onderdeel van) een onderneming gaan de betrokken werknemers in beginsel automatisch en met behoud van arbeidsvoorwaarden naar de nieuwe leverancier over – met dien verstande dat deze nog wel kan opteren voor toepassing van de eigen geldende pensioenregeling.

De werknemer die een overgang van onderneming weigert, treedt van rechtswege bij de oude leverancier uit dienst. Als de overgang echter een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft (bijvoorbeeld langere reistijden of aanzienlijk mindere carrièreperspectieven) dan kan de werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding (gelijk aan 1/3 vast maandsalaris per (pro rata) dienstjaar). De oude leverancier kan hierdoor in geval van een overgang dus ook nog met extra kosten worden geconfronteerd. Met dit scenario wordt overigens, ook in de exit-bepalingen van outsourcingcontracten, niet altijd rekening gehouden.

 



Dank aan leden van de Vakgroep Organisatie en Human Resources van Sourcing Nederland voor hun praktische commentaar op dit artikel: Ron Weggeman, senior HR-manager bij KPN HR Centre of Expertise Sourcing and Acquisition, Larissa Toebes, HR-consultant Sourcing & Acquisition bij Atos Benelux & The Nordics, Marcel Blommestijn, Partner Strategic Sourcing bij Quint alsook voormalig lid van de Vakgroep, en André Mulder, Head HR Sourcing van Atos Benelux & Nordics.

REAGEREN

Plaats je reactie
Je naam